【新闻随笔】民生，于细微处做大文章

由于陪审团能够审理的犯罪较多，限于篇幅，这里就不一一列举。

这同样也是一种确定性。在这种情况下怎么处理，确定性的概念是不能舍弃的。

确定性的概念不是一个能够充分包容妥当性的概念，它们在很多情况下可能会发生冲突和矛盾。就像一部作品，有作品本身、有作者还有作品的读者，法律也一样：它是由立法者、法律文本和解释者这样三个因素之间构成的一种复杂关系。就像我们讲现代化一样，现代和传统是一对基本的范畴，整个理论是围绕着这样一对范畴来建构起来的。法治给我们的生活带来最大的一种好处就是合理预期，让我们能够进行一种有序的可预期的安排，当然这个安排不一定是最好的。然而传统上对确定性的理解遭到了诸如规则怀疑主义和疑难法律问题的质疑和挑战。

所以在这个方面它有一个巨大的功用。尤其是在一个观念分歧、价值多元的世界，坚守法律解释活动中确定性追求优位的立场，也就是坚守法律的价值、法治的立场。这里要做一个解释，就是刚才所讲的原意说、主体说、文本说等学说和模式都只是我的一种概括，不能以为这就是当然的。

比如说对《圣经》的解释与对法律的解释：解释《圣经》的人肯定会觉得自己的权威不如《圣经》，而就解释法律的人也会觉得法律的权威高于自己，所以都会存在所谓解释学上的张力。比如在法国等大陆法系国家，这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点是很难有容身之地的。所以我们现在讲依法治国第一个要件就是要有完备的法律体系，我们原来讲过，上下左右体系是一个高度完备的没有缝隙的体系，对以后事情都有具体的规则，法治才是可能的。例如，语义原意说和文本说被认为是偏重法律的确定性而牺牲了妥当性。

实际上这里它是从立法者和解释者两个立场所提出的一种质疑，就是假设立法者不是复数，没有疑义，思路也很清晰，一个人也拥有完整清晰的意图，但是你要借助语言来表达法律理念，书不尽言，言不尽意，我想我们自己这些经常写东西的人，这种表意是不是充分、表达是不是到位的感受始终是我们靠文字吃饭的人的一个心病。比如我们解释法律的时候，关于理性立法者的假设中还包括一些固定的内容，例如，立法者懂得国语并据此使用普通语词或专门语词，立法者意图使自己制定的法律合乎宪法，立法者不想有荒谬或明显不公的结果出现，也就是说立法者的这种表示是善意的，我们还可以假设立法者不想使法律有溯及既往的效力，所有的刑事处罚都要求被处罚者有犯意等等。

什么是他讲的先有、先见、先知？先有是指解释者在开始理解和解释之前，不是处于虚无状态，而是已经存在于某种历史和文化之中，历史和文化自始就已经占有并影响着他。我们很难想象立法者们，如果说立法原意就是立法者制定法律当时心里是怎么想的，而这样一种想法又不能借助于法律文本的文字本身来界定，证明或映证，他会使得法律解释中对法律原意的探询赋予一种高度的不确定，最后结果必然是谁有权解释法律，这个法律的意思就是谁的。水果和蔬菜有着很清晰的概念范围，比如苹果、梨、桃子这三个当然是水果，但是有些东西，比如说红萝卜，你说它是水果还是蔬菜啊？当然中国的语词非常复杂，能不能把它区分开来就发生了像番茄到底是什么问题。关键词：原意决定说|文本决定说|解释主体决定说|统一模式|选择模式|融合模式 五、法律解释的理论模型 法律解释的核心涉及到我们对法律解释概念的认识，也就是什么是法律解释的问题，回答这样一个问题，如果从语言逻辑的角度来把握的话，主要涉及到某一个方面的问题，已涉及到前面四个方面的问题，法律解释的场合、主体、对象和目标。

历史原意说人为探询立法原意不能局限于法律语词的本身，而要借助各种立法史材料，尤其是立法准备材料。而对于确定性和妥当性关系的思考，又涉及到合理性和可行性的评价。立法者原意本身是一个心理学上主观色彩非常强的概念，语义原意说的观点仅仅意味着我们在探询立法途径的原意上，对解释者所可能有的这种自由度更加严格的一种限定，因为它是侧重于法律文本本身，解释素材越广泛，相对来说解释的自由度就越大。立法是由理性的立法者制定的，不是胡思乱想的，不是非理性的。

这是第一个理由，主要是从价值正当性、价值判断的角度所作的一个分析。人类的认识经常就是这样的，其实选择的这种观念反思一下，其实已经走得很远很远了，但它最终还是没有走出自己思考问题的思维模式和认知局限，这就好像它捅不破的一层纸，现代哲学的发展恰恰就是捅破这层纸。

实际上这种质疑、否定在一百年前就已经完成了。六、法律解释的认知结构：统一、选择、融合 法律解释是在一定的制度框架中理解或认知法律文本意思的活动，从认知的角度看，原意说、文本说和主体说等不同形态的解释理论包含着对认知结构的不同理解，大致可以概括为以下三种模式：统一模式、选择模式、融合模式。

但实际上哲学解释学的研究结果认为这是错误的，它的具体看法是： 如果承认作者及其所创制的文本有其特殊的历史性，那么也必须承认解释者对文本的理解和解释也会有自己特殊的历史性。另一类理由来源于当代哲学解释学的思路，主要是认知意义上的批判，尤其是海德格尔关于前理解结构的分析、伽德默尔的视界融合观点、以及利科的文本理论。所以现在在政治哲学下，对普通法的批判很重要的一点就是认为它的法院缺乏民意基础，丧失与司法检察权、与规则创制权的联系，经常扮演的是凌驾于语义之上的角色。另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。尽管法官造法是一个事实，但是如果从批判的立场看就会觉得它既缺乏确定性又不具有正当性。法律解释和教义和神学解释有很大的可类比性，但是他们到底是什么样的渊源关系、在原理上有哪些是相通哪些是不同的，我觉得到目前为止还没有人做过很细致的研究，很值得研究的就是这两种解释之间有很大的可类比性。

如果把决定两个字去掉，就是原意说、文本说和解释主体说，实际上是三种大的解释理论。按照当代哲学解释学的观点，传统解释学错误地接受了以主客体分裂为基础的主观和客观的区分，从而把解释者的历史性作为阻碍获得正确理解和解释的因素加以排斥和否定，认为解释学乃是避免误解的学问。

就像尼采讲的：人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……。所以很多政治哲学认为普通法的这种政治是不健全的。

比如人权，大家现在都在讲人权，但到底什么是人权，大家都不确定其含义到底是什么，立法恰恰就是这样的一个过程。同时，从认知的角度看，这些不同形态的解释理论又包含着不同的认知结构：统一模式、选择模式以及融合模式。

也就是我们现在所讲的法治，在近现代发生的时候，需要借助于一般化体系化这样两个手段思路来完成的。这种文本原意说，主要立足法律文本本身而不管文本的制定者的意思。为什么说大陆法的法治中心是在立法系统，而立法经常是以学理为先导，所以学者在立法过程中往往起关键性的作用？大陆法的传统都是伟人经常是法律家，而普通法的历史中起作用的恰恰经常是一些法官。比如说美国宪法制定已经两百多年了，现代的法国站在宪法制定者的位置你想象他们是不是会否决诸如像禁止人工流产、鸡奸性行为、反企业兼并法规及其破产兼并行为、特别检察官法或者特别授权对学生暴动或淫秽录像厅进行审查的法律。

也就是它在三个因素之间做了等质化的处理，而且这种等质化处理背后的认识论基础就是可知论、决定论和反映论。在普通法传统中，法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源，法官造法是这种传统的基本特征之一。

在各种形态的选择说中，立法原意、法律语义和解释者的理解发生了某种分离，并导致了研究者对三者的区分。新闻自由包不包括电台、现在发达了的网络，如果还是基于传统的对新闻的理解，那新闻自由就是报纸自由，其他制度就得不到保障。

这里我们可以借用这样的思路，基于上面三种要素，把各种各样关于法律解释的观点和学说概括为三种理想形态，当然这只是我的一种概括，仅供大家思考。所谓的法律与事实，任何一个司法决定都是将法律适用于一个具体的案件事实所得出的结论; 第二个基本假定是在每一具体案件中，都必定有可能通过逻辑的方法从抽象的法律命题导出判决。

我们这一讲就是要探讨一下这个问题，围绕着这个问题有各种各样非常复杂的一些观点。解释从来不是对先行给定的东西所作的没有前提的把握。制定法也就是国会制定的法律，仅仅是法律的渊源而不是法律自身，DEVLIN勋爵说：法律就是法官说是法律的东西。应该讲这种反思是深刻的。

我们下面要着重思考的一个问题，就是如何确定法律文本的意思。所以这是非常大的一个问题，也可以视为对整个近现代法治基础的一种挑战。

（二）文本说及其否定的理由 文本说立足于法律文本本身，认为法律解释的目的在于探求法律文本本身合理的意思，法治原则所要求的是法律本身的统治而不是法律制定者的统治，法律一经制定便与立法者分离而成为一种独立的存在，立法者立法时候的目的和意图并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律文本内部的合理的意义，我又不是你肚子里的虫子我怎么知道你是怎么想的呢？我们知道法治有一个很重要的原则，就是不能要求别人做不可能做到的事情，即所谓的理性原则。但是事实证明，这种认为制定法完整无缺、法律和事实严格对应、法官如同自动售货机的法治观念，不过是一种幻想、一种法律神话。

历史性是人类存在的基本事实，作者、文本和解释者都内在地镶嵌在历史性之中。先知是指理解和解释前已经具有的某种预设，是推知未知的参照系。